Por Jorge Resqui Pizarro - La asamblea judicial, en el esquema actual, sigue siendo un recurso de excepción; teniendo en cuenta que el administrador tiene como una de sus funciones principales convocar a asamblea; en subsidio puede hacerlo el consejo de propietarios y el art. 2059 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) admite la autoconvocatoria y declara válidas las decisiones unánimes aunque no se hubieran tomado en asamblea, tienen que haber fallado todos estos mecanismos legales para que proceda la aplicación del art. 2063 de dicho cuerpo legal.
Reza el art. 2063, CCyCN.- Asamblea judicial. Si el administrador o el consejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.
Por su lado, en la anterior norma que regía el microsistema de la PH, el art. 10 de la ley 13.512, prescribía: Los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condominios, serán resueltos, previa deliberación de los propietarios, por mayoría de votos. Estos se computarán; en la forma que prevea el reglamento y, en su defecto, se presumirá que cada propietario tiene un voto. Si un piso o departamento perteneciera a más de un propietario, se unificará la representación. Cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará a cabo en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimiento que una audiencia y deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos (el resaltado nos pertenece).
En ese sentido, tuvo manifestado la jurisprudencia: “El proceso por el cual se requiere la convocatoria judicial de una asamblea de copropietarios de un consorcio sometido al régimen de la ley 13.512, no es un juicio contradictorio, por lo tanto el juez evalúa si la solicitud reúne los recaudos que se exigen para la procedencia del pedido, pudiendo el copropietario, debidamente citado, plantear por vía incidental que no se cumplen con los requisitos indispensables para que proceda la convocatoria de la asamblea, pero realizada ésta, la decisión judicial es incuestionable y debe ser acatada por los copropietarios, máxime cuando se ajusta a las previsiones del reglamento de copropietarios” (Cám. Apel. Civ. y Com. Dolores, autos "Milan, Juan Carlos y otros", 23/9/2008, LLBA 2008 [diciembre], p. 1247, cita online: AR/JUR/8360/2008).
A mayor abundamiento, Highton (1) aclara que se trata de un procedimiento sumarísimo pero no de un juicio que tramita por vía sumarísima; no existe demanda y contestación como en los juicios contradictorios. En definitiva, es una audiencia en la que no se dicta sentencia, en la que de faltar el quórum (instituto jurídico hoy en debate en cuánto a su necesidad) y/o las mayorías, culmina con una decisión referida a una medida urgente que pueda adoptar el tribunal en tales condiciones (2).
El art. 2063 del código único legitima para peticionar una asamblea judicial a los propietarios que representan el diez por ciento (10 %) del total. En este punto se aparta tanto de la ley 13.512 como del Proyecto de reforma al Código Civil de 1998 que autorizaba a cualquiera de ellos a solicitar al tribunal la convocatoria a asamblea, lo que consideramos un retroceso (3).
Los propietarios peticionantes deberán adjuntar el instrumento demostrativo de su derecho real, el reglamento de propiedad del edificio y todos los demás elementos que acrediten la imposibilidad de realizar la asamblea por las vías normales, así como la urgencia en resolver la cuestión.
Juntamente con la solicitud de convocatoria judicial se agregará un listado de propietarios y sus direcciones a fin de que se cursen las citaciones pertinentes. Dichas notificaciones podrán efectuarse por algunos de los medios previstos en el Código Procesal (cédula, acta notarial, edictos, y ahora podríamos insinuar que por medios electrónicos de acuerdo a las novedosas formas rirtuales de notificación - incluído el domicilio electrónico - si así lo considera razonable el juez) o de conformidad con la forma establecida en el reglamento de propiedad horizontal (carta documento, notificación personal; etc.). En ellas se dejará constancia de los temas a tratar y del apercibimiento de realizarse la asamblea judicial cualquiera sea el número de propietarios presentes (litisconsorcio pasivo obligatorio).
El día y hora señalados para la asamblea judicial y previa comprobación de que se efectuaron las notificaciones a los propietarios, la reunión se celebra con la cantidad de asistentes, sin tomar en cuenta el quórum o las mayorías establecidas en el reglamento.
Claro está que en primer término el juez deberá resolver si la convocatoria a asamblea es o no procedente, teniendo en cuenta para ello la urgencia del tema a tratar y el haberse agotado previamente la vía extrajudicial e intraconsorcial intentando la convocatoria para que los órganos ejecutivo y consejo de propietarios lo hayan hecho o, bien, no se haya producido la autoconvocatoria por no cumplirse con los requerimientos enunciados en el código unificado o no se tomaron decisiones por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea (4); una vez admitida la convocatoria a asamblea, corresponderá determinar todo lo relativo a las citaciones a que nos referimos ut supra.
“La convocatoria judicial a una asamblea extraordinaria, resulta improcedente cuando no se ha agotado el procedimiento reglamentario con resultado negativo y no se ha cumplido el porcentaje pautado para su admisibilidad (Cám. Nac. Civ., Sala A, 20/11/2007, "Karis, Alejandra I. vs. Consorcio Godoy 2967/73/75", citar Lexis n. 1/1025339).
Ante lo expuesto, resulta por demás necesario el correcto asesoramiento profesional y surge fundamental el rol del abogado especializado en el planteo judicial, de corresponder.
En la asamblea judicial el juez desempeña la función de presidir la reunión con las facultades propias de todo presidente, permitiendo que la misma se desarrolle de acuerdo a las pautas reglamentarias, vigilando la legalidad del procedimiento. Sin embargo, cuando un tema no pueda resolverse, por ejemplo por no haberse reunido la mayoría suficiente, y la gravedad del caso lo aconseje, el juez puede tomar la decisión que mejor convenga a los intereses del consorcio por encima de la voluntad de los presentes. También puede disponer medidas cautelares (vgr. designar administrador o coadministradores; interventores).
Ante la falta de normas al respecto, se ha entendido que si bien puede plantearse la validez o nulidad de la asamblea judicial, esa objeción deberá efectuarse al momento de celebrarse la audiencia o dentro de los cinco días previstos por el art. 170, segundo párrafo, del código ritual civil, caso contrario se presume el consentimiento tácito por el particular (5).
Siendo inapelable la decisión adoptada por el juez en la asamblea de propietarios convocada judicialmente, corresponde que el propietario disconforme con lo decidido en ella plantee el incidente de nulidad.
A tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 2060, CCyCN y en un pretendido juego armónico con el citado art. 2063, en el que se expresa que la asamblea judicial “puede” resolverse con la mayoría simple, ha dado lugar a que algún sector de la doctrina sugiera que, sin lesión al régimen, es viable que se disponga la comunicación a los ausentes de la propuesta y se considere al silencio como configurativo de la voluntad del consorcio (6).
En relación a las costas causídicas, si no se logra la convocatoria de asamblea rechazándose por improcedente ante el incumplimiento de los recaudos necesarios y previos, estarán a cargo de los peticionantes. Por el contrario, si se realiza la asamblea, las costas judiciales deben ser soportadas por el consorcio, puesto a que al no ser un proceso contencioso no resulta aplicable el criterio de la derrota. Sin embargo también se ha sostenido que pueden ser impuestas al administrador por la desidia que dio lugar al proceso y, eventualmente, se podrían hacer extensivas al Consejo de Propietarios, de no haber cumplido con sus deberes subsidiarios de convocatoria a la asamblea extrajudicial.
(1) Highton, Elena I., Propiedad Horizontal y prehorizontalidad, 2da. ed. renovada y ampliada, Hammurabi, Bs. As., 2007, pgs.671/672.
(2) “El remedio previsto en el art. 10 de la ley 13.512 es de caracter excepcional, debiéndose examinar restrictivamente la viabilidad de la petición que se formule en sede judicial, con fundamento en dicha norma (...)” (C.Nac.Esp.Civ.yCom., Sala V, 27/12/79, BNCECyC, 686-10.137; ídem Sala I, 22/12/1982, ED, 103-689; ídem, 20/05/1988, juruspr. Cám.Civ., Isis, sum. 1430; entre muchos otros en ídentico sentido).
(3) Ver nuestro trabajo Aproximaciones al nuevo Código Civil y Comercial en lo referido a la propiedad horizontal, en elDial.com, 13/11/2014.
(4) Conf. Art. 2059, segundo y tercer párrafo, CCyCN: “La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.
Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea”.
(5) Cám.Nac.Civ., Sala A, in re “Ceballos Serra, Guillermo J. c/ Insúa, Sebastián del Pilar”, 31/10/1994, DJ 1995-2, 1264: “En caso de la nulidad de una asamblea celebrada judicialmente, resulta prudente sujetar su validez a las normas que le son específicas, pues la cuestión no atañe al orden público, dado que los temas resueltos en su seno hacen al interés particular de los consorcistas”.
(6) CAUSSE, Federico - PETTIS, Christian, “Propiedad horizontal. La asamblea judicial” en Derivaciones Procesales del Código Civil y Comercial, Fernández Balbis, Amalia - Peyrano, Marcos L. (directores), Nova Tesis, Rosario, pág. 416.